PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO FAZENDÁRIA DE OFENSA AO ART. 5º DA LEI Nº 9.779/99. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 43 DO CTN. RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL DISSOCIADAS TANTO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUANTO DA LINHA DE ARGUMENTAÇÃO SUSCITADA NA CONTESTAÇÃO E NA APELAÇÃO FAZENDÁRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF.
1. Nos autos do REsp 1.149.100/RJ – submetido a julgamento pela Primeira Seção do STJ como recurso repetitivo, na forma do art.
543-C do CPC -, a controvérsia refere-se à interpretação do art. 5º da Lei nº 9.779/99, resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.788/98, cujo caput possui o seguinte teor: “Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos” (grifou-se). Ocorre que o art. 5º da Lei nº 9.779/99 dispõe acerca de operações de swap com fins de hedge, nada dispondo sobre operações de swap sem fins de hedge.
2. No presente caso, não se discutiu em nenhum momento nas instâncias ordinárias sobre a tributação de operações financeiras com cobertura hedge realizadas por meio de operações de swap. Ou seja, diversamente do tema objeto do REsp 1.149.100/RJ, aqui não se tratou de nenhuma operação de swap com fins de hedge. Assim, não está prequestionado o art. 5º da Lei nº 9.779/99, pelo que o recurso especial é inadmissível – quanto a esta disposição normativa tida como contrariada pela Fazenda Nacional – por incidência analógica das Súmulas 282 e 356 do STF. Nesse contexto, como já proclamou a Terceira Turma do STJ, no REsp 324.638/SP, sob a relatoria do Ministro Ari Pargendler (DJ de 25.6.2001), “se a norma que as razões do recurso especial dizem contrariada nem incidiu nem foi aplicada, esgotadas estão as possibilidades lógicas do conhecimento do recurso especial pela letra ‘a'”.
3. Quanto à alegada violação do art. 43 do CTN, o recurso especial é inadmissível, mas por estarem as respectivas razões recursais dissociadas tanto dos fundamentos do acórdão recorrido quanto da linha de argumentação defendida na contestação e na apelação fazendária. Com efeito, tanto na contestação como na apelação fazendária, a Procuradoria da Fazenda Nacional adotou a linha de argumentação no sentido de que o Banco do Brasil S/A não reteve imposto de renda na fonte sobre o resultado da operação de swap – que teria sido negativo -, mas sobre o resultado da aplicação financeira “CDB Pré” (depósito a prazo), operação distinta da operação de swap. Logo, em relação à alegada violação do art. 43 do CTN, o recurso especial é inadmissível por incidência analógica da Súmula 284/STF.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no REsp 849.520/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013)
